Malpraktis Kavramı

Malpraktis kavramı latince kökenli olup, kötü uygulama anlamındadır. Literatürde de yaygın şekilde hekimliğin kötü uygulanması ya da tıbbi hatalı uygulama anlamında kullanılmaktadır.

Türk Tabipler Birliği’nin 10-11 Ekim 1998 tarihlerinde yapılan 47. Büyük Kongresinde kabul edilen ve 01.02.1999 tarihinde yayınlanan “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları”nın 13. Maddesine göre, bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi malpraktis olarak değerlendirilmektedir. Malpraktis kavramı, Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgesinde ise “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmıştır.

Tıbbi Müdahale Kavramı

Malpraktis oluşabilmesi için gerekli temel unsurlardan bir tanesi, tıbbi müdahale kavramıdır. Tıbbi müdahale, insan üzerinde tıp biliminin uygulanması ile bağlantılı olarak yapılan her türlü müdahale olarak tanımlanabilir. Buna göre, tıbbi müdahalede bulunulurken bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastada zarar meydana gelmesi durumunda malpraktis söz konusu olabilecektir. Diğer taraftan, hastaya gerekli tıbbi müdahalede bulunulmaması veya geç bulunulması nedeniyle hastada zarar meydana gelmesi durumunda da malpraktis söz konusu olabilir.

Hekimlerin, usulüne uygun olmayan veya hatalı tıbbi müdahalede bulunması durumunda, Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalması söz konusu olabilmektedir.

Bir tıbbi müdahalenin usulüne uygun olarak yapılmış olması için öncelikle 4 ana kriter vardır:

1-Uygulayıcının hekim veya diğer resmi ehliyetli sağlık personeli olması

2-Tıbbi müdahalenin geçerli bir gerekçesi (endikasyonu) olması

3-Tıbbi müdahalenin tıp biliminin genellikle kabul edilmiş kurallarına ve teknik gereklerine uygun olması

4-Tıbbi müdahalede bulunulacak hastanın aydınlatılmış onamının olması ve bu onamın kişinin kendisi ya da hukuki temsilcisi tarafından onaylanmış olması

Bunların içinde tıbbi müdahale öncesinde hastadan aydınlatılmış onam alınmış olması özellikle önemlidir. Bu onam acil olmayan durumlarda en az 24 saat önceden alınmış olmalıdır.

Aydınlatılmış Onam Kavramı

Temel dayanağını Anayasa’nın 17. maddesi hükmünden alan aydınlatılmış onam kavramı, hastaya, uygulanacak olan tıbbi müdahale hakkında bilgi verilerek onu bu tıbbi müdahale hakkında kendi iradesi ile serbestçe karar verebileceği bir seviyeye ulaştırmak olarak tarif edilebilir. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi, aydınlatılmış onamı her tıbbi uygulama için zorunlu kılmakta, büyük cerrahi operasyonlarda ise bunun yazılı olması şartını getirmektedir. Hüküm böyle olsa da hukuki literatürdeki eğilim, ispat aracı olarak sunulabilmesi açısından bütün aydınlatılmış onamların yazılı olarak alınması yönündedir. Aynı yükümlülüğün detaylı açıklaması Hasta Hakları Yönetmeliğinde de belirtilmiştir.

Bir başka ifade ile aydınlatılmış onam; hekimin hastasını, o sırada var olan sağlık durumu, yaptığı muayene sonucunda koyduğu tanı, önerdiği tedavi ve bu tedavinin türü ile süresi, tedavinin başarı şansı, planlanan tedavinin taşıdığı riskler, tedavide kullanılacak ilaçların kullanım şekilleri ile bunların sahip olduğu muhtemel yan etkiler, hastanın kendisine önerilen tedaviyi reddetmesi durumunda karşılaşacağı tıbbi sonuçlar ve riskler konusunda bilgilendirmesi, yani hastasını detaylı olarak aydınlatması ve sonuçta ondan bu aydınlatma karşılığında yazılı olarak belge almasıdır.

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin Sağlık Durumu İle İlgili Bilgi Alma Hakkı başlıklı Üçüncü Bölümündeki 15. maddede ise hastaya onam kapsamında yapılacak bilgilendirmenin kapsamı belirtilmiştir. Buna göre, hastaya, hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde, ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağılığı üzerindeki muhtemel etkileri, muhtemel komplikasyonları, reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbi yardıma nasıl ulaşılabileceği hususlarında bilgi verilmelidir.

Aydınlatılmış onam alınmadan yapılan tıbbi bir müdahale sonucunda kabul edilebilir risk sınırları içinde bir komplikasyonla karşılaşılması durumunda dahi hasta şikayetçi olabilecektir. Zira bu onam yoksa komplikasyon - malpraktis ayrımı yapılmasına bile gerek kalmadan hekim kusurlu sayılacaktır. Diğer taraftan, hastanın tıbbi müdahale yapılmadan önce müdahalenin nedenleri, dayanakları, şekli ve müdahale sırasında ve sonrasında meydana gelebilecek olumsuz sonuçları hakkında mümkün olduğunca detaylı bir şekilde aydınlatılması, tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirecektir.

Aydınlatılmış onam alınmış olsa da yapılan aydınlatmanın hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olması gerekir (Hekimlik Mesleği Etik Kuralları m. 26). Buna göre, aydınlatılmış onam formu olarak adlandırılan formların mutlaka her bir müdahale ve hasta için özelleştirilmesi gerekir. Standart ve genel, muğlak ifadelerin bulunduğu formların hukuken hiçbir geçerliliği olmayacaktır. Bu husus, Yargıtay tarafından da özenle gözetilmektedir. Nitekim, 23.01.2014 tarihli bir Yargıtay kararında; “…cerrahi müdahaleyi yapacak olan Op. Dr. E.. D.., bana ameliyatı ayrıntılı bir şekilde anlattı. Ben de bu müdahalenin şeklini ve sonuçlarını ve daha sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonları tamamen anladım. Ben, 1. maddede anlatılan ameliyatta, ameliyat sırasında evvelden akla gelmeyen durumlarda gerek görüldüğü takdirde ilave ve farklı şekilde müdahalelerin yapılabileceğini kabul ediyorum. Ben, anestezi doktorunun benim için uygun olarak seçtiği anestetik madde ve şeklini onun direktif, mesuliyet ve kontrolü altında tatbik etmesini uygun buluyor ve kabul ediyorum.” ifadelerinin yer aldığı aydınlatılmış onam belgesindeki söz konusu ifadeler soyut ve genel bulunmuş; bu onam belgesinin, hekimin hastayı olası risk ve komplikasyonlar konusunda somut ve yeterli bir şekilde aydınlattığını ispat etmediği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, söz konusu onam belgesinde hastanın ortaya çıkabilecek komplikasyonları tamamen anladığını belirtmesi bile yeterli görülmemiştir. Çünkü yüksek mahkeme daha detaylı ve somut ifadelerle birlikte ilgili tıbbi girişime özel olumsuz sonuçların eksiksiz belirtilmesini aramaktadır. 07.03.2016 tarihli bir Yargıtay kararında; onam formunun “ameliyatın riskleri” başlıklı bölümünde “ameliyattan sonra ilk iki hafta içinde kanama olabileceği, geç ortaya çıkan kanamalarda tekrar hastaneye yatırılarak müdahale edilebileceği, ameliyat edilebileceği ve kan kaybı nedeniyle de kan transfüzyonu gerekebileceği” hususları açıkça yazılmış olmasına rağmen, davacının bu komplikasyon sonrasında yoğun bakımda kalabileceği, sağ tarafını kullanmayabileceği, dilinin kesilip, dişlerinin sökülebileceği hususları belirtilmediği için yeterince aydınlatılmadığından bahisle onam formu yetersiz bulunmuştur.

Hekimlerin Malpraktis Nedeniyle Cezai Sorumluluğu 

Belirtmek gerekir ki Türk Ceza Kanunu’nda (TCK), hekimlerin hastalarına tıbbi müdahalede bulunurken vücut bütünlüğünde neden oldukları zararlara yönelik olarak düzenlenmiş özel maddeler bulunmamaktadır. Yani bir trafik kazası nedeniyle bir kişinin yaralanmasına veya ölmesine neden olan araç şoförü ile hatalı tıbbi müdahale nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü iddiasıyla hakkında ceza davası açılan hekimin yargılanacağı TCK maddeleri aynıdır.

Hatalı bir tıbbi müdahale nedeniyle hastasının vücut bütünlüğüne zarar verdiği iddia edilen hekim, halen yürürlükteki TCK m 89’a göre taksirle yaralama; hastasının ölümüne neden olduğu iddia edilen hekim ise TCK m. 85’e göre taksirle öldürme suçları kapsamında yargılanabilir.

Taksirle yaralama suçunun cezası 3 aydan 1 yıla kadar hapis veya adli para cezası iken, maddede belirtilen ağırlaştırıcı nedenlerin de var olması durumunda cezanın 2 yıla kadar artırılması söz konusudur.

Taksirle bir kişiyi öldürme suçunun cezası ise 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasıdır.

Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir (TCK m. 22/2). Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde ise bilinçli taksir vardır. (TCK m. 22/3).

Örneğin, karın ağrısı şikayeti ile gelen bir hastayı muayene eden hekim, bilgisizlik, deneyimsizlik veya ilgisizlik nedeniyle gerçekte var olan akut apandisit tanısını koyamaz da başka bir teşhis üzerinden tedavi verip hastanın yaşamını tehdit eden sonuçlara yol açarsa taksir söz konusudur. Eğer hekim, hastanın akut apandisit olabileceğini düşündüğü ve bu hastalığın sonuçlarını bildiği halde bir şey olmayacağını ümit ederek hastayı evine gönderip şikayetleri daha da artarsa gelmesini söylerse bilinçli taksir söz konusu olur.

Taksir ile bilinçli taksir ayrımı yapılması zor ve sübjektiftir. Tanımlar arasında çok net bir ayrım olmasa da cezalar arasındaki fark oldukça açıktır. Zira bilinçli taksirin söz konusu olduğu durumlarda verilecek olan ceza taksirli suça ilişkin cezaya göre üçte birden yarısına kadar artırılmakta (TCM m. 22/3); verilen cezanın adli para cezasına çevrilmesi de mümkün olmamaktadır (TCK m. 50/4). Ayrıca taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı iken suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikayet aranmaz (TCK m. 89/5).

TCK’da tanımlanan ve çok daha ağır cezai yaptırımları söz konusu olan kast ve olası kast kavramları, bunların kanundaki tanım içeriği nedeniyle hekimlik uygulamaları ile çok fazla bağdaşmamaktadır ve bu nedenle hatalı tıbbi müdahale nedeniyle hastasına zarar verdiği iddia edilen hekimler bu kapsamda yargılanmamaktadır. Şöyle ki kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi (TCK m. 21/1); olası kast ise kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi durumudur (TCK m. 21/2). Burada hekimler açısından bilinmesi gereken önemli bir istisna söz konusudur: Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 13. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere, Ülkemizde ötenazi yasaktır. Buna rağmen, hastasına ötenazi uygulayan hekim kasten öldürme suçundan yargılanacaktır.

Hekimlerin, hatalı tıbbi müdahalede bulunması dışında hastaya gerekli tıbbi müdahalede hiç bulunmaması veya geç bulunması nedeniyle hastada zarar meydana gelmesi durumunda da TCK’nın 83. ve 88. maddeleri kapsamında cezai sorumluluğu söz konusu olabilir.

TCK m. 83, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi; m. 88 ise kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi başlıkları altında düzenlenmiştir.

TCK m.83’e göre, belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü bulunan kişinin, yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla ölüm meydana gelirse ölüme neden olan bu kişi hakkında alt sınırı 10 yıldan başlayan hapis cezaları öngörülmüştür.

Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla yaralanma meydana gelirse bu sefer TCK 88. madde hükmü uygulanır.

Bu maddeler kapsamında hekimlerle ilgili olarak verilebilecek en klasik örnek; bir sağlık kuruluşunda görev yapan hekimin, acil durumdaki hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesidir.

Unutulmamalıdır ki TCK m. 4’e göre;

Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.

Stj. Av. Dr. Hüseyin Cem BARLIOĞLU